Quelle est l’étendue du champ du négociable dans le cadre de l’attribution d’un contrat de concession ?

L’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation

En l’espèce, une société arrivée seconde demandait l’annulation, sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, de la procédure de passation du contrat de concession portant sur l’exploitation du Stade de France et d’enjoindre le ministre de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres finales. Elle reprochait notamment à l’acheteur d’avoir engagé des négociations exclusives avec son concurrent. Selon la Haute assemblée, en application des dispositions des articles L. 3121-1 et suivant du Code de la commande publique, l’autorité concédante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession sur l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. Les dispositions du Code ne s’opposent pas non plus à ce que, lorsqu’elle recourt à la négociation, l’autorité concédante y admette, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats, un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière. Le respect de ce principe implique toutefois qu’elle ne puisse retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle. En tout état de cause, l’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation.

Des règles de négociation qui doivent être précises dans le dossier de consultation des entreprises

Le règlement de la consultation prévoyait que la consultation se déroulerait en trois étapes, à savoir une phase de remise des « offres initiales », une phase de remise des « offres finales » et une phase de « mise au point avec le titulaire pressenti ». Il précisait que, « après chaque remise d’offres », l’État pourrait « soit décider d’attribuer sans négociation le contrat de concession au soumissionnaire qui aura remis l’offre économiquement la plus avantageuse, soit décider d’entamer une phase de négociation avec tout ou partie des soumissionnaires ». En outre, le même règlement de la consultation, prévoyait que l’État pouvait décider d’engager une négociation avec l’ensemble des soumissionnaires et que, à tout moment de la négociation, l’autorité délégante pouvait décider de réduire le nombre de soumissionnaires admis initialement à la négociation, y compris en cas de négociations conduites avec un seul soumissionnaire. En jugeant qu’eu égard au stade de la procédure de passation de la concession au cours duquel l’autorité concédante avait décidé d’engager des négociations exclusives avec le soumissionnaire classé en première position après examen des offres finales remises par les candidats, la société requérante ne pouvait utilement soutenir que l’offre finale du groupement classé premier était irrégulière. En effet, l’offre « finale » au sens du règlement de la consultation ne désignait pas la dernière offre remise par les candidats à l’issue de la négociation, mais une offre intermédiaire encore susceptible de faire l’objet d’une négociation et pouvant être régularisée.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7^e – 2^e chambres réunies, 17 avril 2025, req.n°501427, Inédit au recueil Lebon